Restrições à Autonomia da Vontade no Regime da Separação Legal de Bens

O legislador confere plena autonomia da vontade aos nubentes quanto à escolha do regime de bens a ser adotado no casamento.

Tendo em vista que o regime de bens consiste no Estatuto Patrimonial dos Cônjuges, ou seja, na essência das relações econômicas entre eles, o legislador de 2002 não inovou, quanto às restrições à escolha do regime de bens, já previstas no Código Civil de 1916.

Embora o artigo 1639 do novo Código estabeleça, quanto aos bens, o direito de os nubentes escolherem o que lhes aprouver, antes de celebrado o casamento, essa aparente autonomia esbarra nas três restrições impostas pelo artigo 1641 do mesmo Diploma Legal.

O mencionado artigo diz, verbis:

“ Artigo 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraíram com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 60 ( sessenta ) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Das três restrições impostas pelo legislador, a que mais ocorre é a prevista no inciso II, ou seja: a pessoa maior de sessenta anos.

A imposição legal tem o escopo de proteger os bens de cada cônjuge, por razões de ordem pública. Daí a não aplicação da norma contida no artigo 1640, tendo-se que não vigora o regime da comunhão parcial de bens e nem se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento.

Há, entretanto, abalizados posicionamentos que discordam dos referidos dispositivos legais. Assim, encontramos entendimentos no sentido de que deve haver a comunicabilidade dos bens adquiridos durante o casamento.

O Enunciado da Súmula número 377, do Egrégio Supremo Tribunal Federal diz, verbis; “ No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento ”.

No mesmo sentido, inúmeros juristas defendem essa comunicabilidade dos adquiridos durante a vigência do casamento, com a ressalva de que sejam produto do esforço comum e economia de ambos, já que o fator determinante é a conjugação de esforços.

Inexiste razão para que tais bens fiquem pertencendo apenas a um dos cônjuges. Não é de se presumir que apenas um deles aufira rendimento e possa adquirir os bens. Não pode o Direito amparar o enriquecimento sem causa de um cônjuge, em detrimento do outro, já que formam uma verdadeira sociedade de fato, pois comungam do esforço comum na aquisição do patrimônio.

A controvérsia ficou acirrada pelo fato de o Código Civil de 2002 ter suprimido o dispositivo contido no artigo 259 do Código anterior, que dizia, verbis: “ Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento ”.

O sempre festejado e saudoso Mestre, Professor Caio Mário da Silva Pereira, entendia que a norma era, efetivamente, restritiva, pois se fosse a hipótese contrária, teria o legislador estatuído, de forma expressa, a comunhão de aqüestos, nos casos de separação obrigatória.

Parte dos doutrinadores entende que a idéia de comunicabilidade dos bens adquiridos na vigência do casamento anularia os efeitos protetivos da imposição da separação legal de bens.

A despeito de inúmeros posicionamentos contrários, todavia a melhor doutrina sustenta que, no regime da separação legal de bens ( obrigatória ) a exegese mais apropriada é a da comunicabilidade dos adquiridos durante o casamento, pois há flagrante esforço de ambos os cônjuges, na aquisição de tais bens.

Sustentam alguns, amparados em julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que a comunicabilidade dos adquiridos na vigência do casamento independe do esforço comum.

Ademais, na vigência da união estável, prevista nos artigos 1.723 a 1727, inexiste qualquer restrição, quanto à incomunicabilidade obrigatória dos bens, nas mesmas hipóteses impositivas do artigo 1641, que só atinge os casados.

Não parece a melhor solução, portanto, aquela que faz distinção quanto aos bens adquiridos no casamento e na união estável. Em ambas as situações, existe a presunção da existência de uma verdadeira sociedade de fato, lastreada no esforço comum para a aquisição do patrimônio.

Em outro diapasão, na mesma hipótese de separação legal de bens, nada obsta que os nubentes, antes da celebração do casamento, queiram evitar a aplicação do Enunciado da Súmula número 377 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Para evitarem controvérsia futura, os nubentes podem celebrar o pacto antenupcial estabelecendo que todos os bens, presentes e futuros, inclusive seus frutos e rendimentos, permanecerão estanques, na propriedade exclusiva de cada cônjuge, que conservará a posse e a administração dos mesmos.

* O Autor é advogado e professor de Direito da Família da PUC-Rio – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

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