Retrocessos e Avanços na Separação Judicial

O Código Civil de 2002, cuja vigência teve início em 11 de janeiro de 2003, trouxe inúmeras inovações, inclusive no Direito de Família, sendo certo que, ao mesmo tempo que encontramos muitos avanços, alguns aspectos representam flagrante retrocesso no que diz respeito à Separação Judicial.

Fazendo um retrospecto acerca do tema, cumpre relembrar o que dizia o Código Civil de 1916. Seu artigo 317 estabelecia cinco motivos, discriminados, numerus clausus, que a lei julgava relevantes e que serviam para lastrear o pedido do então denominado desquite litigioso. Os cinco motivos legais taxativos eram o adultério, a sevícia, a injúria, a tentativa de morte e o abandono do lar por dois anos consecutivos.

Os rigores sociais da época da elaboração do Código, nos idos de 1899, motivaram a previsão legal para embasar os pedidos de desquite litigioso, processo pelo qual a parte autora tinha de imputar ao outro cônjuge a conduta ilícita praticada, bem como havia a exigência de que a conduta questionada fosse comprovada.

Era a busca da comprovação da culpa exclusiva e específica do outro cônjuge, o que deflagrava acentuado acirramento no comportamento dos cônjuges, hostilidade que se prolongava, muitas vezes, ad aeternum e se intensificava até às raias do inimaginável.
Com o abrandamento das exigências sociais, houve um aperfeiçoamento legislativo no sentido de se possibilitarem novos caminhos para que os cônjuges pudessem dissolver a sociedade conjugal.

Nessa esteira, a Lei 6515 de 26/12/77 revogou expressamente o citado artigo do Código anterior e, ao mesmo tempo inseriu o caput do artigo 5º que dizia que a separação pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

O referido dispositivo legal abrandou as causas de pedido de separação judicial (nova denominação para o então desquite litigioso), ao abandonar as causas específicas para inserir causas mais genéricas e abrangentes para o pedido, sem contudo, abandonar a busca da comprovação da culpa.

O legislador sempre se preocupou com a culpa de um ou de ambos os cônjuges para justificar a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal. A persecução da culpa no Direito de Família tinha um objetivo certo, o da punição do cônjuge infrator dos deveres recíprocos, previstos em Lei.

A punição ao cônjuge infrator era dirigida, sem dúvida, à mulher, pois os termos da lei levam o intérprete a concluir nesse sentido, tendo em vista a perda da guarda dos filhos menores, a perda do direito ao uso do apelido do marido e a perda do direito aos alimentos só atingiam a mulher, como regra geral.

Por essa previsão legal, os maridos tinham o maior interesse na busca da comprovação da culpa no comportamento de sua mulher, principalmente pela possibilidade da perda do direito ao nome de casada e aos alimentos.

As hipóteses de separação litigiosa, previstas nos parágrafos 1º e 2º do referido artigo 5º da Lei 6515, não dependem da culpa, pois tratam de separação de fato por mais de um ano e de grave doença mental respectivamente.

Resta, assim, a análise da manutenção da culpa específica ainda prevista no Código Civil vigente.

Andou mal o legislador de 2002 ao ressuscitar as causas específicas revogadas e então previstas no Código Civil de 1916, acima enumeradas. Foi Inserido o artigo 1.573, no qual se discriminam todas as causas anteriormente previstas e abrandadas pela Lei do Divórcio.

Mesmo com a previsão de abrandamento das causas, no caput do artigo 1.572, a exemplo do caput do artigo 5º de Lei do Divórcio, há possibilidade jurídica expressa de um cônjuge perquirir a culpa do outro cônjuge.

Não há qualquer razão para a punição legal de culpa, pois os seus efeitos foram sabidamente minorados e o cônjuge declarado culpado pela separação não mais perde o direito aos alimentos. Ficam, então, limitados ao mínimo existencial, na forma artigo 1.694, § 2º, adotado com base no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição da República.

Com relação ao nome de casado, igualmente o cônjuge declarado culpado só perderá o direito à sua utilização na hipótese de requerimento expresso do cônjuge inocente e, mesmo assim, caso não ocorrerem as hipóteses do artigo 1.578 do Código Civil.

Ademais, relativamente à guarda dos filhos menores, cumpre destacar que o filho do cônjuge declarado culpado pela separação de seus pais ficará sob a guarda daquele que revelar melhores condições para exercê-la, na forma do artigo 1584 do Código Civil.

Todavia, o parágrafo único do mesmo artigo estabelece que, se nenhum dos pais tem condições para o exercício da guarda, essa deverá ser exercida por outra pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em consideração o grau de parentesco, a afinidade e a afetividade. O foco do legislador é o melhor interesse da criança, destinatário maior do bem jurídico tutelado.

Portanto, o exercício da guarda não tem relação direta com a eventual declaração de culpa de um cônjuge pela dissolução da sociedade conjugal. Não seria razoável que uma criança ficasse privada da guarda materna, por exemplo, na hipótese de o cônjuge mulher ser declarado culpado pela dissolução de sociedade conjugal, pois a culpa decorre do comportamento conjugal em relação ao outro cônjuge e não em relação à criança.

Os efeitos legais, punitivos, recaíam sobre a criança. Nesse sentido, sem dúvida, houve avanço.

Todavia, melhor seria se o legislador avançasse mais, que não fosse conservador, inovando com a possibilidade ímpar de um cônjuge, unilateralmente, propor a dissolução da sociedade conjugal. Desta forma, bastaria a vontade unilateral do cônjuge, para lastrear o pedido de separação, pois ninguém pode ser compelido a permanecer casado quando não existe mais a vontade de manter a união.

Sem dúvida, o legislador já deu um passo importante ao possibilitar que o juiz aprecie e julgue pedido baseado em outros fatos, conforme prevê o parágrafo único do artigo 1.573 do Código Civil.

Não avançou, contudo, o suficiente. Seria necessário mais avanço. Nesse sentido, a nosso ver, bastaria o legislador permitir que houvesse a possibilidade jurídica do pedido unilateral de um cônjuge, formulando declaração volitiva expressa quanto à impossibilidade de manutenção de conveniência conjugal harmônica, sem adentrar em outras considerações que, em última análise, seriam impertinentes ao feito.

Em havendo concordância do outro cônjuge, convola-se o feito em separação consensual. Quando não há acordo, todas as matérias relativas à guarda, à visitação, aos alimentos e à partilha de bens serão tratadas em ações próprias.

Com essa nova dinâmica, de lege ferenda, o legislador evitaria todos os transtornos, constrangimentos e desgastes recíprocos provocados, na maioria dos casos, pela necessidade de separação motivada.

* O Autor é advogado e professor de Direito da Família da PUC-Rio – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro